劳务派遣与劳务外包的司法认定标准

近日，有关《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》征求意见稿（以下简称“征求意见稿”）新鲜出炉的消息在法律群体中传开。我们并未查阅到该文件的原文，但据传，此次征求意见稿共分为七大部分，共计150条。我们观察到，此份征求意见稿中首次回答了有关劳务派遣和外包的认定标准问题，分别从“工作时间和工作场所的决定和控制权”、“生产工具和原材料的提供来源”、“承包方的经营范围与承包业务的相关性”三个角度规定了认定标准。

目前，前述消息的真实性尚未得到最高人民法院的证实，若消息属实，我们认为这对于实践中认定劳务派遣和劳务外包，以及规范劳动力市场的运行都将产生正向的影响。

近年来，伴随着劳务派遣市场的红火，劳务派遣的乱象也不断发生。尽管此前《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》等法律法规曾试图规范，但效果未尽如人意。一个突出的问题就是劳务派遣和劳务外包互相掺杂、真假难辨。根据中华全国总工会的调研[ ]，在对劳务派遣管理趋紧的情况下，一些企业为了逃避法律法规对劳务派遣的规制，转向“劳务外包”的用工形式，甚至，一些企业在企业内部成立劳务承包部门，变相实施“劳务外包”，从而规避法律责任。

以上现象的出现，究其原因，除了目前劳动法领域对于劳务派遣趋紧的监管和劳务外包相对较松的监管导致不少企业“铤而走险”，另一个重要原因就在于实践中二者之间相对模糊的认定标准给了一些用人单位可乘之机。